O mês de fevereiro do ano de 2018 foi um marco na esfera tributária para os contribuintes que são tributados pelo regime não cumulativo. Isso, devido ao fato do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em recurso, que declarou ilegais as duas instruções normativas da Receita Federal do Brasil (RFB) sobre o conceito de insumos para crédito de PIS e Cofins.
Vejamos a ementa:
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).
1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.
2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, Documento: 1350777 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/04/2018 Página 1 de 144 Superior Tribunal de Justiça em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.
4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte."
Destaca-se da ementa que o STJ definiu o conceito de insumos com base nos critérios da essencialidade ou relevância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, ampliando sua possibilidade de tomada de crédito.
Vale destacar que o referido recurso estava afetado como repetitivo, ou seja, o entendimento deve se aplicar a todos os processos em trâmite sobre a matéria. Na época, o relatório de riscos ficais enviado pela Receita Federal previa um impacto em torno de R$ 50 bilhões aos cofres públicos da União.
Além da possibilidade de tomada de crédito após a definição do conceito de insumo por parte do contribuinte, ampliando o valor correspondente ao crédito a ser utilizado na compensação com futuros débitos de PIS e Cofins, surge também, a possibilidade de constituir os créditos que não foram aproveitados dos últimos 5 anos!
A retroatividade do direito do credito tributário é possível devido ao prazo prescricional, que é exatamente o prazo em que extingue o direito de o contribuinte pleitear eventual crédito tributário a que possua direito.
Segundo o artigo 1º do Decreto 20.910/32, ocorre em 5 (cinco) anos, conforme transcrito: Art. 1º - As Dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Entretanto, para utilizar o crédito não aproveitado é necessário seguir procedimentos administrativos, ou até mesmo judiciais, comprovando o enquadramento dos gastos no conceito de insumos por meio de laudos técnicos e descrição do processo produtivo.
Logo, para garantir o direito desse crédito tributário de forma devida, aconselha-se a contratação de profissional qualificado para:
- identificar itens - produtos ou serviços - que não estão sendo tomado crédito de PIS e Cofins e são imprescindíveis no processo produtivo;
- realizar o levantamento dos valores dos créditos relativos a esses produtos; e
- realizar a retificação das obrigações acessórias para habilitação dos pagamentos indevidos ou a maior.
A busca pela diminuição da carga tributária é medida constante adotadas pelas empresas. Abordamos outra possibilidade dessa medida aqui.
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